Contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada devem incidir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e não Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS). Essa foi a decisão unânime do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao Recurso Extraordinário (RE) 688223, com repercussão geral reconhecida (Tema 590).

O ISS é um imposto municipal e o ICMS é estadual. E, o STF entendeu que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação envolvem a prestação de serviço. O recurso apresentado por uma empresa de telefonia questionou a cobrança de ISS porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas de “uma obrigação de dar”.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003”.

Recurso
A empresa de telefonia questionou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) de que a cobrança de ISS, nessa situação, está prevista na lista de serviços tributáveis e se enquadra na hipótese legal do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior. Tal medida está prevista no parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/2003.

Também fundamentou sua decisão no serviço prestado por terceiro, o que não caracteriza atividade-meio de comunicação. Apontou ainda, violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156).

Decisão
No entanto, prevaleceu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659). Os ministros foram unânimes no entendimento e que não ocorre ofensa ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela telefônica, não se confunde com o serviço de telecomunicação.

O programa pode ter sido elaborado no exterior, mas, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, prestigiando o princípio da tributação no destino.

Da Agência CNM de Notícias, com informações do STF